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Abono de Permanência

por Gustavo Terra Elias, Advogado

Data: 30.03.2009

 

Introdução

O abono de permanência, instituído pela Emenda Constitucional nº 41/03, constitui-se em vantagem pecuniária equivalente ao valor da contribuição previdenciária descontada da remuneração do servidor titular de cargo público efetivo, que lhe é devido mensalmente, para compensar o esforço de permanecer em atividade após ter preenchido as condições para aposentar-se.

Uma vez adquirido, seu pagamento persiste até a efetiva aposentadoria do servidor, seja voluntária, por invalidez ou compulsória.

Ao contrário da isenção prevista pela Emenda Constitucional nº 20, com relação ao abono, a partir da alteração feita pela EC nº 41/03, o servidor continua a contribuir para o regime próprio de previdência ao qual esteja vinculado, ficando por conta do Tesouro do ente público o encargo de pagar-lhe a abono no mesmo valor da contribuição.   

A idéia que inspirou sua criação, muito mais do que simplesmente incentivar a continuar na ativa o servidor que implementou os requisitos para aposentar, está associada aos interesses financeiros do Estado.

O fato incontestável é que faz economia o Estado que, ao prolongar a vida funcional do servidor, adia, na mesma medida, a necessidade de substituí-lo por outro, e, nesse caso, assumir a seguinte dupla despesa: pagar os proventos do servidor aposentado ao mesmo tempo em que pagará os vencimentos do servidor que o substituirá.

Ressalte-se que nesta conta ainda se deverá incluir as despesas com a formação do novo servidor.   

Deixando de lado as razões metajurídicas que influenciaram a criação do abono, passemos a focar as hipóteses legais para sua concessão.   

Previsões legais para o pagamento do abono permanência

a) A previsão do §19 do art. 40 da Constituição da República.  

Diz o §19 do art. 40 da CR/88, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 41/03:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecida no §1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor de sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no §1º, II.  

Esta hipótese aplica-se ao servidor que, após a EC nº 41/03, complete todos os requisitos para aposentar-se com proventos integrais (§1º, III, “a” do art. 40 da CR/88) e mesmo assim, opte por permanecer em atividade, fazendo jus a um abono de permanência equivalente ao valor de sua contribuição previdenciária.  

Nesse caso, o servidor, para aposentar-se pelas regras do §1º, III, “a” do art. 40 da CR/88 deverá atender as seguintes exigências:

   1. ter cumprido tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício de  serviço público;
   2. estar há cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria;

c) ter sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) a previsão do §2 do art. 5º da EC nº 41/03

Está hipótese – primeira regra de transição da EC nº 41/03 – aplica-se para o servidor que ingressou em cargo efetivo até 16/02/98, data de publicação da EC nº 20.  

Assim, se referido servidor implementou os requisitos para aposentar-se previstos no caput do art. 2º da EC nº 41/03, fará jus ao abono permanência, se permanecer na ativa.

Nesse caso, o servidor, para aposentar-se pelas regras do caput do art. 2º da EC nº 41/03 deverá atender as seguintes exigências:

a) estar investido em cargo público efetivo antes de 16/12/98;

b) ter cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

c) estar há cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria;

d) ter trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos, se mulher;

e)cumprir um pedágio de 20% incidente sobre a diferença entre o tempo de contribuição referido na alínea anterior e o efetivo tempo de contribuição atingido em 15/12/98.

Para facilitar a compreensão, imaginemos a seguinte situação hipotética, na qual o servidor, investido em cargo efetivo antes de 16/12/98, possuindo 54 anos de idade, requeira a aposentadoria, depois de contar, em 16/12/98, 34 anos de contribuição, em cargo que vinha exercendo há mais de 5 anos.

Como visto, será necessário, para sua aposentadoria, que ainda cumpra o pedágio de 20% que recai sobre a diferença entre 35 anos de contribuição e o tempo de contribuição atingido em 16/12/98.

Somente depois de implementadas todas essas condições, se permanecer na ativa, terá direito a perceber mensalmente do Tesouro o abono permanência, no valor equivalente ao da contribuição previdenciária.  

Com efeito, o percebimento do abono permanência pelas regras do §5º do art.2º da EC nº 41/03 somente ocorrerá a partir de 01/01/04, data a partir da qual o abono passou a viger, ainda que as condições para aposentadoria tiverem se implementado em data anterior.  

Isto é apenas corolário da regra hermenêutica segundo a qual as leis, salvo expressa previsão, não se aplicam retroativamente, ainda que seja para conceder um direito.

c) a previsão do §1º do art. 3º da EC nº 41/03  

Esta hipótese contempla aqueles servidores que tenham cumpridos os requisitos para aposentar-se voluntariamente antes da EC nº 41/03, nas regras do texto original da CR/88 ou do texto emendado pela EC nº 20/98. São os servidores amparados pela garantia do direito adquirido.  

Dispõe o texto que:

Art. 3º.É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base na legislação então vigente.

§1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, §º 1º, II, da Constituição Federal.   

Como se vê, são duas as exigências previstas no texto: além de completar as condições para aposentar-se até 31/12/03, data de publicação da EC nº 41/03, pelas regras do texto original da CR/88 ou do texto emendado pela EC nº 20/98, o texto exige ainda que o servidor perfaça 30 anos de contribuição, se homem, ou 25 anos de contribuição, se mulher, para fazer jus ao percebimento do abono permanência.  

Pelas mesmas razões aduzidas em relação à hipótese anterior, na presente situação, o abono permanência também será devido somente a partir de 01/01/04.

Data inicial para concessão do abono permanência

Tem sido corrente nos órgãos administrativos dos Poderes de todas as esferas de Governo efetuar o pagamento do abono permanência a partir da data de seu requerimento, desconsiderando a data que o servidor implementou as condições para aposentar-se.

Confirmando a assertiva acima, vale dizer, v.g,  que no âmbito do Estado de Minas Gerais, a Secretaria de Planejamento e Gestão (SEPLAG) editou a Resolução nº 60, de 08 de junho de 2004, cujo §2º do art. 2º prevê que depois de concedido, o abono será pago somente a partir do mês de protocolo de requerimento.  

Todavia, não concordamos com a orientação adotada pelas unidades administrativas, que, na forma preconizada pela SEPLAG, paga o abono somente a partir do mês de protocolo de requerimento.  

Entendemos que essa interpretação lesa o direito do servidor, que, nesse caso, ficará, por meses ou anos, descoberto do pagamento do abono permanência.

Como se passa a demonstrar, depreende-se, a partir de leitura do texto constitucional que, por uma série de razões, o servidor público titular de cargo efetivo possui o direito público subjetivo de perceber o abono de permanência, desde o momento em preencheu os requisitos legais para aposentar-se voluntariamente de acordo com as regras do §19 do art. 40 da CR/88 ou do §5º do art. 2º e §1º do art. 3º da EC nº 41/03, consoante visto acima.

Nesse sentido, é certo que a Constituição da República não exige qualquer outro requisito formal para a concessão do abono, a não ser que o servidor permaneça em atividade após a implementação das condições para a aposentadoria.  

A Constituição não diz, ao contrário do que muitos pensam, que o pagamento do abono de permanência está condicionado a requerimento escrito formulado pelo servidor à Administração. Deveras, a Constituição, para fins de concessão do abono de permanência, admite a opção tácita do servidor, que se consuma quando ele simplesmente permanece em atividade sem requerer sua aposentadoria.  

Logo, não cabe aos órgãos administrativos exigirem do servidor o que não é previsto na Constituição: a opção expressa de manter-se em atividade para fins de recebimento do referido abono.

Por conta disso, sob pena de violação ao texto constitucional, não se pode limitar o pagamento do abono de permanência a partir da data do requerimento expresso do servidor, já que a CR/88 não faz essa exigência.  

Para que isso não prevaleça, deve-se interpretar, em conformidade com a Constituição, que a finalidade de se exigir do servidor a realização de requerimento é apenas provocar o órgão competente da Administração a ter ciência do interesse do servidor de permanecer em atividade após ter condições de aposentar-se. Obtida essa ciência, deve-se providenciar o pagamento do abono, com efeitos retroativos a data em que o servidor já dispunha de condições para se aposentar.

Abono permanência e desconto de contribuição previdenciária

Já foi afirmado no início deste articulado que o abono permanência possui a natureza de vantagem pecuniária, acrescente-se agora, prevista em lei.

A despeito de ser vantagem pecuniária, a Lei nº 10.887/04, que regulamenta a aplicação da EC nº 41/03, exclui, pelo inciso IX do §1º de seu art. 4º, o abono permanência da base de cálculo sobre a qual incidirá a contribuição previdenciária de 11%.  

Assim, o valor pago a título de abono permanência não sofrerá os descontos para custeio do regime próprio de previdência a que esteja vinculado o servidor.

Abono permanência e teto remuneratório

A par disso, vale registrar que há precedentes normativos que para efeitos de regulamentação da aplicação do inciso XI do art. 37 da CR/88, excluiu o abono permanência da incidência do teto remuneratório constitucional.

Neste particular, foi o que decidiu o Conselho Nacional de Justiça, que em suas Resoluções nº 13 e 14, ambas de 21 de março de 2006, que dispõem, respectivamente, sobre a aplicação do teto remuneratório para os membros da magistratura e servidores do Poder Judiciário, excluiu da incidência do teto remuneratório o abono permanência, a primeira em seu art.8º e a segunda em seu art. 4º.   

Da mesma forma, o Conselho Nacional do Ministério Público, por meio da Resolução nº 09, de 05 de junho de 2006, em relação a seus membros, não decotou do teto remuneratório o valor referente ao abono permanência.  

Conclusão

Pelo exposto, podemos tirar as seguintes conclusões, de real interesse para os servidores titulares de cargo público efetivo:

- são três as hipóteses legais que lhes asseguram o direito ao percebimento do abono permanência: o § 19 do art. 40 da CR/88, o §5º do art. 2º e o §1º do art. 3º da EC nº 41/03;

- é direito do servidor perceber o abono permanência desde o momento em que implementou as condições para aposentar-se, por uma das hipóteses acima referidas, ainda que o requerimento para pagamento  seja feito em data posterior;

- se as unidades administrativas efetuam o pagamento do abono somente a partir da data que é requerido, lesam o servidor, que, nesta hipótese, tem direito a perceber o abono com efeitos retroativos a data em que já dispunha de condições para se aposentar; aqui, vale ressaltar que o pagamento do abono, em qualquer situação, não poderá retroagir além de 01/01/04, data a partir da qual o abono passou a vigorar;

- em caso de recusa de pagamento, os valores retroativos correspondentes ao abono que não foram pagos podem ser resgatados pela via judicial;

- o abono permanência não pode compor a base de cálculo sobre a qual incidirá a contribuição previdenciária;

- o entendimento que vem prevalecendo exclui o abono permanência da incidência do teto remuneratório constitucional ao qual esteja submetido o servidor.     

Gustavo Terra Elias
Advogado

 

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